Dr. Reinhard Nacke

Anwaltszertifikat Handels- und Gesellschaftsrecht 5/2025 Anm. 1 und 6/2025 Anm. 1

Vorstandshaftung

am Beispiel der verpatzten Automobilwende

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Teil 1 von 2

Einleitung

Anfang 2020 erschien in dieser Publikation ein Aufsatz des Verfassers mit dem Titel „Business 

Judgement Rule am Beispiel der verpatzten Automobilwende“(1). In der Zusammenfassung hatte ich ausgeführt, dass Vorstände und Geschäftsführer aufgrund der neu ins Gesetz aufgenommenen Business Judgement Rule (§ 93 Abs. 1 Satz 2 AktG) eine gesetzliche Haftungsprivilegierung genießen. Sie haften nicht, wenn sie bei einer Fehlentscheidung vernünftigerweise annehmen durften, diese zum Wohle der Gesellschaft getroffen zu haben. Voraussetzung sei, dass sie sich – aus ex-ante-Sicht – vor der Entscheidung angemessen über das Für und Wider informiert hatten, nicht gegen Vorschriften verstießen, nicht bewusst existenzgefährdende Risiken eingingen und im guten Glauben handelten.

Für die rechtliche Bewertung des Beispielfalls hatte ich den Eintritt eines Schadens unterstellt, also unterstellt, dass den deutschen Autobauern in Zukunft wegen der verpassten Wende hin zur Elektromobilität erhebliche Marktanteile zugunsten neuer Anbieter insbesondere aus China und den USA verlorengehen und dass für sie Geldbußen der Europäischen Kommission wegen nicht erreichter CO2-Grenzwerte anfallen.

Unter der Prämisse des Schadenseintritts kam ich zu dem Ergebnis, dass manche Vorstände den ihnen obliegenden Beweis (§ 93 Abs. 2 Satz 2 AktG) fehlender Pflichtwidrigkeit und fehlenden Verschuldens nur schwer führen können. Zu sehr sei für sie als Fachleute trotz entgegenstehender Äußerungen aus Wissenschaft, Politik und Presse ersichtlich gewesen, dass das Ende des Verbrenners und die Wende zur Elektromobilität, insbesondere auch auf dem für deutsche Hersteller überragend wichtigen chinesischen Markt, unumkehrbar war. Zu deutlich sei auch gewesen, dass die Aufholjagd schon lange mit aller Energie hätte aufgenommen werden müssen, da die Deutschen die Konkurrenz nur dann hätten kleinhalten können, wenn sie sich mit ihr zu jeder Zeit technisch zumindest auf Augenhöhe befinden würde (zwischenzeitlich haben VW, Mercedes und Co. Ihre Spitzenplätze im Innovationsranking des Automotive-Forschungsinstituts CAM von 4/2023 an BYD, BAIC und Geely verloren; Der Spiegel vom 23.03.2024: „Die Gefahr ist groß, dass die deutschen Hersteller die technologische Führungsrolle verlieren“).

Die Konkurrenz kleinzuhalten, sei für die Wende erkennbar unabdingbar gewesen, da andernfalls einerseits bei den deutschen Autobauern die für die Transformation erforderlichen Einnahmen aus dem laufenden Geschäft fehlen würden, während andererseits die neue Konkurrenz zusätzlichen Auftrieb bekommen werde.

Da Thema die Business Judgement Rule war, wurden Fragen der Kausalität, des Schadens etc. ebenso wenig behandelt wie die Frage, wer unter welchen Voraussetzungen Schadensersatzansprüche innerhalb welcher Frist gegen Vorstände geltend machen kann. Nachfolgend soll dies für die Aktiengesellschaft näher beleuchtet werden.

Anlass ist, dass sich die deutsche Schlüsselindustrie zwischenzeitlich im Krisenmodus bewegt. So musste der VW-Konzern einsehen, aus eigener Kraft die notwendige Transformation nicht mehr hinzubekommen. Er kauft die Steuerungssoftware jetzt bei RIVIAN ein und kooperiert in China bei der Entwicklung neuer Modelle mit XPeng. Vor Allem aber sind Umsätze und Gewinne des VW-Konzerns, aber auch die von BMW und Mercedes und vieler Zulieferer, seit dem 1. Halbjahr 2024 eingebrochen, vor allem weil chinesische und amerikanische (Elektro-)Autobauer weltweit starke Umsatzzahlen erzielten (Finanzen.net-App vom 02.01.2025: allein BYD und Tesla verkauften je ca. 1,8 Mio. rein batterieelektrische Fahrzeuge; BYD sei neben Tesla zur meistverkauften Automarke der Welt aufgestiegen). Der Vorstand von VW hatte zwischenzeitlich betriebsbedingte Kündigungen und Werksschließungen nicht ausgeschlossen. Die Zulieferer ZF, Bosch und Continental wollen mehrere zehntausend Stellen abbauen. (2) Aktionäre mussten mit ansehen, wie die Kurse ihrer Aktien selbst in einem freundlichen Börsenumfeld im zweistelligen Prozentbereich fielen, während die Kurse von EV-Anbietern einen Aufwärtstrend verzeichnen konnten. (3) Parallelen zu Blackberry und NOKIA oder Grundig und Telefunken (4) drängen sich auf. Die Bundesregierung und die Europäische Union sehen sich notgedrungen veranlasst, diese wichtige Industrie in verschiedener Weise zu unterstützen. Es wird diskutiert, das von der EU beschlossene Aus des Verbrenners für 2035 aufzuheben und nach geltendem EU-Recht verwirkte Überschreitungsabgaben nicht zu verhängen.

Nach der in der Presse zwischenzeitlich ganz überwiegenden Meinung ist die Entwicklung nicht zuletzt auf grobe Managementfehler zurückzuführen (Podcast in Echo der Zeit des Schweizer Rundfunks am 12.09.2024; VW-Konzernchef Blume im Zusammenhang mit dem Festhalten am bisherigen Erfolgsmodell laut Stern vom 02.11.2023, S. 60: VW sei „über Jahre nicht systematisch gemanagt worden“). Die Abwärtsentwicklung wird immer seltener in der Wende zur Elektromobilität (so aber Chefredakteur Schneider der BamS in seinem Leitartikel vom 22.09.2024) gesehen, sondern in der nur halbherzig betriebenen Wende hin zur batterieelektrischen Mobilität (5) und zur eigenen Batteriefertigung. (6) Genannt werden auch mangelnde Forschung zur Steuerungssoftware (7) und die von den Herstellern vernachlässigte Ladeinfrastruktur.(8) Für die Zukunft seien die fälligen Milliarden an Überschreitungsabgaben eine schwere Belastung, weil sie den Unternehmen im Wettbewerb mit den chinesischen Newcomern fehlen. (9) Wenn dies wie vom Verfasser vor fünf Jahren angenommen voraussehbar war und eine existenzgefährdende Entwicklung bewusst in Kauf genommen wurde, hilft die Business Judgement Rule kaum (10). Dies ist Anlass genug, das Thema Business Judgement Rule auf die Haftung der Verantwortlichen insgesamt zu erweitern, zumal sich im Bereich des Schadens aufgrund einer Entscheidung des BGH aus dem vergangenen Jahr eine neue Entwicklung ergeben hat.

Betroffen von der Haftung könnten die seit etwa 2010 zuständigen Manager sein, denn 2009 beteiligte sich Mercedes mit 50 Mio. Dollar an Tesla und war an der Entwicklung des Model S beteiligt (11).

Die nachfolgenden Ausführungen beschränken sich auf eine Haftung des Vorstands. Die Haftung des Aufsichtsrats ist nach § 116 AktG an die des Vorstands angelehnt.

Die Rechtslage

Eine Haftung des Vorstands für einen durch sein Fehlverhalten entstandenen Schaden kommt insbesondere gegenüber der Gesellschaft, den Aktionären und den Gläubigern der Gesellschaft in Betracht. Die Haftung gegenüber den Gläubigern regelt § 93 Abs. 5 AktG. Sie soll hier nicht weiter behandelt werden. Gegenstand ist die Haftung gegenüber Gesellschaft (I.) und Aktionären (II.). Bei der Gesellschaft geht es um die Verringerung des Unternehmenswerts, beim Aktionär um die Verringerung des Wertes seiner Aktien (12).

I Haftung gegenüber der Aktiengesellschaft

1. Haftung gemäß § 93 AktGt

a) Schaden

Nach § 93 Abs. 2 AktG sind Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, der Gesellschaft als Gesamtschuldner zum Schadensersatz verpflichtet. Es gelten die allgemeinen Regelungen des BGB, also die §§ 249 ff. BGB. (13) Es ist im Wege der Differenzhypothese die Vermögenslage vor dem schadensstiftenden Verhalten mit der danach zu vergleichen.(14) Dabei gilt der Grundsatz der Totalreparation, wonach der Schaden vollständig zu kompensieren ist. (15)

Bei der Schadensermittlung ist der einer börsennotierten Gesellschaft entstandene Schaden nach herkömmlicher Auffassung nicht auf der Grundlage des Kurswertes, also der Marktkapitalisierung des Unternehmens, zu ermitteln, sondern durch Bestimmung des wahren Wertes. Hierzu wurden verschiedene Methoden entwickelt, wobei das Ertragswertverfahren bei aktiv tätigen Unternehmen im Vordergrund stand. (16)

Die Marktkapitalisierung sagt nach der herkömmlichen Meinung etwas über den Wert der Unternehmensbeteiligungen und über einen eventuellen Schaden der Aktionäre aus, aber nur wenig über die Vermögenslage der Gesellschaft.

Seit einer Entscheidung des zweiten Senats des BGH vom 31.01.2024 (17) dürfte sich gegenüber der oben dargestellten Rechtslage einiges geändert haben. (18)

Der BGH hält den Rückgriff auf den Börsenkurs nicht nur für geeignet zur Schätzung des Werts einer Unternehmensbeteiligung, sondern zur Schätzung des Unternehmenswerts (Leitsatz). Dem liegt die Annahme zugrunde, dass die Marktteilnehmer auf der Grundlage der ihnen zur Verfügung stehenden Informationen und Informationsmöglichkeiten die Ertragskraft des Unternehmens zutreffend bewerten (19). Eine solche zutreffende Bewertung scheide allerdings in einigen Fällen aus. Dies sei z.B. der Fall, wenn ein funktionierender Kapitalmarkt aufgrund geringen Handelsvolumens nicht gegeben sei oder wenn eine Marktenge bestehe. Ähnliches gelte bei unerklärlichen Kursausschlägen oder Kursmanipulationen oder wenn kapitalmarktrechtliche Veröffentlichungspflichten nicht eingehalten wurden. (20) 

Dabei verwirft der BGH das Ertragswertverfahren nicht. Es gebe kein Regel- Ausnahme-Verhältnis. Beide Methoden seien „sowohl zur Bestimmung des wahren Werts (einer Beteiligung) als auch als Plausibilisierungs- und Kontrollüberlegung geeignet“.(21)

In der Literatur wird einerseits begrüßt, dass die Marktpreisbewertung einfach zu handhaben sei und leicht überprüft werden könne (22). Andererseits stellt sich die Betriebswirtschaftswissenschaft die Frage, warum Unternehmensbewertungsgutachten, die auf IDW S 1 basieren, keine überzeugenden Werte liefern. Die den Bewertungsverfahren zugrunde liegenden Annahmen müssten kritisch durchdacht werden und man müsse sich eingehender mit dem jeweiligen Bewertungsfall auseinandersetzen. (23)

Tatsächlich übersteigt der Börsenwert von jungen Unternehmen der Technologiebranche oder sogar von Start-ups denjenigen großer Konzerne oft um ein Vielfaches, weil die – nicht immer realistischen – Zukunftserwartungen der Investoren eine maßgebliche Rolle spielen. Das Kurs-Gewinn-Verhältnis (KGV) liegt dann im zwei- oder gar dreistelligen Bereich statt im niedrigen einstelligen Bereich bei gewachsenen Unternehmen der Branche (vgl. beispielsweise die Entwicklung bei BYD einerseits und Mercedes andererseits). Das lässt sich im Beispielsfall auch nicht mit Marktenge und unerklärlichen Kursausschlägen erklären, denn die BYD-Aktie erlebt kein starkes auf und ab wie z.B. die Anteilsscheine von Tesla. 

Andererseits: Wenn ein Automobilunternehmen hohe Beträge zur Erforschung einer neuen Antriebsart investiert hat, um zukunftsfähig zu bleiben, geht dies zulasten der Ausschüttungen. Für viele Anleger ist das Ausschüttungsverhalten noch immer ein wesentlicher Faktor für die Anlageentscheidung. Gerade Berater in den Banken nehmen dies als Grundlage für ihre Kaufempfehlungen, da sie durch Abstellen auf belastbare Parameter aus Vergangenheit und Gegenwart statt auf Zukunftsprognosen ihr eigenes Haftungsrisiko weitgehend ausschließen. In diesen Fällen wird die Nachfrage nach den Aktien tendenziell niedrig sein und der Börsenwert kaum den wahren Wert des Unternehmens widerspiegeln.

Daher erscheint der Rückgriff auf den Börsenwert zwar verlockend, aber (gerade in der Automobilbranche) zumindest dann nicht der alleinseligmachende Schluss zu sein, wenn sich auf der Grundlage des Ertragswertverfahrens völlig andere Ergebnisse zeigen.

b) Kausalität

Möglicherweise unüberwindliche Schwierigkeiten bei der Ermittlung des Schadens können sich im Bereich der haftungsausfüllenden adäquaten Kausalität zwischen dem pflichtwidrigen Verhalten und dem Schaden auftun.

Im Falle der verpatzten Automobilwende müsste die Vernachlässigung der Elektromobilität adäquat kausal für die Verschlechterung der Vermögenslage des jeweiligen Herstellers sein. Denkt man die Vernachlässigung weg, muss auch der Schaden entfallen (conditio sine qua non).

Geht man davon aus, dass die pflichtwidrige Handlung in einem Unterlassen bestand, kann auch dies den Schaden zurechenbar verursacht haben. (24)

Voraussetzung ist, dass eine Pflicht zum Handeln bestand. Hier kommt die auf § 93 AktG beruhende Pflicht des Vorstands in Betracht, Schäden für das Unternehmen zu verhüten.

Zu klären ist also in unserem Beispiel, ob, die rechtzeitige technologische Kehrtwende hinzugedacht, der Niedergang des betroffenen Herstellers ausgeblieben wäre (25).

Ferner darf aufgrund des Adäquanzgedankens der Schadenseintritt nicht völlig unwahrscheinlich gewesen sein, wobei eine objektive, nachträgliche Prognose anzustellen ist, also nicht auf die Voraussicht des Schädigers abgestellt wird. (26)

Die Vorstände werden die Ursachen des Schadens in falschen politischen Weichenstellungen wie z.B. der überraschenden Einstellung der Förderung des EV-Verkaufs Ende 2023 / Anfang 2024 sehen, in allgemeiner Kaufzurückhaltung, in zu hohen Strom- und Arbeitskosten sowie in einem unerwarteten Aufkommen der Konkurrenz aus China und den USA. Vor Allem sei nicht vorhersehbar gewesen, dass sich die Elektromobilität durchsetzen werde. Bis heute werde in der Politik noch Technologieoffenheit gefordert.

Die Unternehmen werden dem entgegenhalten, dass es zu der Konkurrenzsituation nicht gekommen wäre, wenn die im Fahrzeugbau versierten, weltweit renommierten und mit riesigen finanziellen Reserven ausgestatteten Konzerne keine Lücke insbesondere im Bereich elektrischer Antriebe, Batteriefertigung und fortschrittlicher Steuerungssoftware hätten entstehen lassen. Aufgrund der Lücke hätten die neuen Anbieter schon nach kurzer Anlaufzeit die weitere Entwicklung ihres Angebots mit ihren Verkäufen finanzieren können. Wäre das nicht gewesen, hätten sie mangels ausreichender finanzieller Ressourcen und fehlendem Know-how keine Gefahr für die jahrzehntelangen „Platzhirsche“ auf dem Fahrzeugmarkt werden können, weil sie insbesondere mangels guter Prognosen auch nicht staatlich unterstützt worden wären. Dann hätten hohe Strom- und Arbeitskosten bei den deutschen Herstellern wie auch in der Vergangenheit keine Rolle gespielt, da es für Käufer an Alternativen gefehlt hätte.

Die Entwicklung sei auch nicht überraschend und daher adäquat kausal, weil sich die Erkenntnis der mittelfristigen Verdrängung des Verbrenners durch den batteriegespeisten Elektroantrieb spätestens 2010 aufgedrängt habe, insbesondere da die Herstellungskosten bei gleicher Stückzahl deutlich günstiger seien und der Wirkungsgrad dreimal so hoch sei (80-90% gegenüber 20-30%).

Im Übrigen werde die Zurechnung nicht dadurch ausgeschlossen, dass außer der zum Schadensersatz verpflichtenden Handlung auch andere Ursachen zum Schaden beigetragen haben (27).

Fraglich ist, ob die Kausalität vom Kläger zu beweisen ist (§ 286 ZPO) oder ob dem Gericht eine Ermessensausübung gemäß § 287 ZPO möglich ist.

Es ist zu unterscheiden. Die haftungsbegründende Kausalität, also die Frage, welche Handlung pflichtwidrig war, ist vom Kläger voll zu beweisen. Ob dies dann auch zu einem Schaden geführt hat, wurde früher oft bereits dem Bereich des § 287 ZPO zugewiesen. Zwischenzeitlich hat der BGH Klarheit geschaffen. § 287 ZPO kommt nicht in Betracht für Primärschäden, sondern nur für die Frage, ob ein Primärschaden für Sekundärschäden kausal wurde. (28) Bezogen auf unseren Beispielsfall: Die AG müsste z.B. voll beweisen, dass CO2-Strafzahlungen durch Beharren auf Verbrennermotoren verursacht wurden. Hinsichtlich der Frage, ob die Strafzahlungen die Wettbewerbsfähigkeit so beeinträchtigt haben, dass der Wert der Unternehmen schwand, steht dem Gericht dagegen eine Ermessensentscheidung zu.

Generell wäre zu beachten, dass Schäden, die auch bei rechtmäßigem Verhalten eingetreten wären, regelmäßig nicht vom Schutzzweck einer Haftungsnorm erfasst werden. (29) Hier hilft normalerweise der Vergleich mit Wettbewerbern. Wenn diese in gleicher Weise betroffen sind, obwohl sie den Weg zur neuen Antriebstechnologie gegangen sind, spricht dies gegen Ursächlichkeit. Andersherum: Wenn ein ansonsten vergleichbares Unternehmen sich umgestellt und daher keine Vermögensminderung erfahren hat, spricht viel für Ursächlichkeit. Das Problem hierbei ist, dass alle deutschen Hersteller denselben Weg gegangen sind (!).

Teil 2 von 2

Einleitung

Nachdem im ersten Teil des Beitrags (1) die Haftung des Vorstands für einen durch sein Fehlverhalten entstandenen Schaden hinsichtlich Schadens und Kausalität einer näheren Betrachtung unterzogen wurde, soll nunmehr die Frage des Verschuldens sowie weiterer Aspekte näher beleuchtet werden.

c) Verschulden

Eine Haftungserleichterung sieht das AktG bisher nicht vor. Es gelten also nicht die aus § 276 Abs. 1 BGB hergeleiteten Haftungserleichterungen für Arbeitnehmer. Der Vorstand haftet auch bei leichter Fahrlässigkeit unbegrenzt. Dies ist nach Auffassung der Gesellschaftsrechtlichen Vereinigung nicht im Sinne der Gesellschaft, denn es bremse die Kreativität der Organe „durch Absicherungsstrategien, Zögerlichkeiten oder Risikoscheu“. (2)

d) Darlegungs- und Beweislast im Bereich haftungsausfüllende Kausalität und Schaden

Das Unternehmen muss die haftungsausfüllende Kausalität und den Schaden darlegen und notfalls beweisen. Dabei können ihm die Erleichterungen des § 287 ZPO zugutekommen.(3) Diese Vorschrift wird in der Rechtsprechung nicht nur auf die Schadenshöhe angewendet, sondern auch auf die haftungsausfüllende Kausalität. (4) Hinsichtlich des Schadens genügt es, wenn die Gesellschaft Tatsachen vorträgt und beweist, die hinreichende Anhaltspunkte für die Schadensschätzung bieten.

e) Haftungsausschlüsse und -einschränkungen

Gemäß § 93 Abs. 4 Sätze 1 und 2 AktG ist die Haftung ausgeschlossen, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluss der Hauptversammlung beruht, nicht aber, wenn sie nur vom Aufsichtsrat gebilligt wurde. Dabei reicht es nicht aus, wenn die Hauptversammlung gegen die vom Vorstand eingeschlagene Richtung keine Einwendungen geltend machte. Erforderlich ist ein förmlicher Beschluss. (5) Dieser bedarf einer sachlichen Rechtfertigung. (6)

Der Vorstand ist also gut beraten, wenn er in Zweifelsfällen gemäß § 119 Abs. 2 AktG eine Entscheidung der Hauptversammlung herbeiführt. Gerade dann muss er sich davor hüten, der Versammlung Fakten zu unterbreiten, die zwar seine Sichtweise stützen, aber einer Überprüfung nicht standhalten. In der Literatur besteht Einigkeit, dass ein auf solcher Grundlage zustande gekommener Beschluss keine Enthaftungswirkung hat. (7)

Auch die erst nachträgliche Genehmigung durch Hauptversammlungsbeschluss reicht nicht (8). Nachträglich kann lediglich ein Verzicht auf den Anspruch zum Entfall der Haftung führen. Verzichten müsste die Gesellschaft. Ferner muss die Hauptversammlung zugestimmt haben und es dürfen nicht mehr als 10% der Aktionäre ihren Widerspruch zu Protokoll gegeben haben (§ 93 Abs. 4 Satz 4 AktG). Vor allem aber müssen zwischen der Entstehung des Anspruchs und dem Beschluss mindestens drei Jahre liegen (§ 93 Abs. 4 Satz 3 AktG). Die vorstehenden Regelungen gelten auch, wenn sich die Gesellschaft mit dem Vorstand über die Ansprüche vergleichen will.

Eine vertragliche Haftungseinschränkung ist nicht möglich, da § 93 AktG nach ganz herrschender Meinung zwingend ist. (9)

Eine besondere Regelung hat die Frage der Verjährung erhalten. Während die regelmäßige Verjährungsfrist für Schadensersatzansprüche gemäß § 195 BGB drei Jahre beträgt und mit Kenntnis des Anspruchs zu laufen beginnt (§ 199 Abs. 1 BGB), verjährt die Vorstandshaftung bei börsennotierten Gesellschaften nach zehn Jahren und bei anderen nach fünf Jahren seit Entstehung des Anspruchs (§ 200 BGB), ohne dass es auf Kenntnis ankommt (§ 93 Abs. 6 AktG).

f) Durchsetzung des Anspruchs

Intern zuständig für die Durchsetzung von Haftungsansprüchen der Gesellschaft gegen den Vorstand ist nach der Rechtsprechung des BGH der Aufsichtsrat. (10) Er vertritt die Gesellschaft auch bei der außergerichtlichen oder gerichtlichen Geltendmachung (§ 112 AktG).

Zur Frage, ob der Anspruch geltend gemacht werden muss, hat sich der Gesetzgeber ausgeschwiegen. 

Mit seiner Entscheidung ARAG/Garmenbeck (11) hat der II. Senat des BGH 1997 Maßstäbe gesetzt, die bis heute gelten. Dem Aufsichtsrat stehe bei dieser Art von Entscheidungen kein „autonomer unternehmerischer Ermessensspielraum“ zu.

Hinsichtlich eines Ermessensspielraums sei zu unterscheiden. Wenn der Aufsichtsrat ihm gesetzlich übertragene unternehmerische Aufgaben wahrnehme, also die Tätigkeit des Vorstandes präventiv begleite, habe er wie der Vorstand den unternehmerischen Ermessensspielraum. Wenn es aber um eine nachträgliche Überwachungstätigkeit gehe, deren Ziel darauf gerichtet sei, den Vorstand zur Erfüllung seiner Pflichten anzuhalten und Schäden von der Gesellschaft abzuwenden, habe er den Spielraum nicht.

Da die Entscheidung über die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen in die zweite Kategorie falle, sei der Aufsichtsrat nur dem Unternehmenswohl verpflichtet und das verlange grundsätzlich die Wiederherstellung des geschädigten Gesellschaftsvermögens. Ausnahmsweise könne der Aufsichtsrat von der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen absehen, wenn gewichtige Interessen und Belange der Gesellschaft dafürsprechen, den ihr entstandenen Schaden ersatzlos hinzunehmen. Dies sei im Allgemeinen nur dann der Fall, wenn diese Umstände den für die Geltendmachung der Schadensersatzansprüche sprechenden Gründen zumindest gleichwertig seien (12).

Der zweite Senat belässt es nicht bei diesen abstrakten Maßstäben, sondern wird konkret. Negative Auswirkungen auf Geschäftstätigkeit und Ansehen der Gesellschaft in der Öffentlichkeit, Behinderung der Vorstandsarbeit und Rücksicht auf das Betriebsklima könnten durchaus zu berücksichtigen sein. Dagegen seien nicht am Unternehmenswohl festzumachende Gesichtspunkte wie die Schonung eines verdienten Vorstandsmitglieds und seiner Familie zumindest bei größeren Schäden kein Grund, von der Verfolgung von Ansprüchen abzusehen.

Wenn der Aufsichtsrat zu dem Ergebnis kommt, die Ansprüche nicht verfolgen zu wollen, stellt sich die Frage, ob er dazu die Zustimmung der Hauptversammlung in analoger Anwendung des § 93 Abs. 4 AktG einholen muss, weil es sich im Grunde um einen Verzicht handelt. Der BGH musste die Frage nicht entscheiden, führt aber aus, dass die Entscheidung des Aufsichtsrats einem Verzicht „außerordentlich nahekommt“.

Mit der Frage befasst sich die oben bereits zitierte Gesellschaftsrechtliche Vereinigung im Zusammenhang mit der Frage nach dem Reformbedarf im Aktienrecht. Nach derzeitigem Verständnis sei die Nichtverfolgung kein Verzicht, weil sie die Gesellschaft nicht binde. Dabei solle es auch bleiben. Der Aufsichtsrat solle jedoch das Recht bekommen, die Frage der Hauptversammlung vorzulegen. Die Investoren seien schließlich die wirtschaftlich in erster Linie Betroffenen, die so Gelegenheit bekommen würden, auch über die Inkaufnahme etwaiger Kollateralschäden der Geltendmachung zu entscheiden. Was die Kollateralschäden angeht, ergänzt die Vereinigung die Beispiele des BGH (vgl.o. vorletzter Absatz) mit Schäden im Kartell- und Umweltrecht, Eingreifen der Börsenaufsicht und Auslistung. Letzteres liest sich wie eine Drohung in Richtung Hauptversammlung. Wer will bei solchen in ihrer Schwere gerade von der Hauptversammlung gar nicht abzuschätzenden Konsequenzen schon die Verantwortung übernehmen?! Und kann die Hauptversammlung auch nur ansatzweise beurteilen, ob solche Konsequenzen drohen?

Immerhin kann sich die Gesellschaftsrechtliche Vereinigung für ihre Empfehlung in gewisser Weise auf den Gesetzgeber berufen. Nach § 147 AktG kann die Hauptversammlung mit einfacher Mehrheit die Geltendmachung von Haftungsansprüchen durch den Aufsichtsrat erzwingen. Gemäß § 148 AktG kann selbst eine Minderheit von Aktionären die Schadensersatzansprüche der Gesellschaft im eigenen Namen geltend machen, wenn das zuständige Gericht dies zulässt. Der Gesetzgeber traut der Hauptversammlung also einiges zu.

g) D&O-Versicherung

Regelmäßig wird die Gesellschaft darüber nachdenken, ihren Anspruch direkt gegenüber der in der Regel bestehenden D&O-Versicherung geltend zu machen. Entscheidet sie sich dafür, wird sie das Vorstandsmitglied veranlassen wollen, ihr seinen Freistellungsanspruch gegen die Versicherung abzutreten. Dieser wandelt sich mit der Abtretung in einen Zahlungsanspruch um. (13)

Häufig wird das Ergebnis der Überlegungen allerdings sein, den Anspruch doch lieber gegen das Vorstandsmitglied geltend zu machen. Es ist nämlich nicht geklärt, ob sich die Versicherung auf die Beweiserleichterung des § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG berufen kann. Immerhin handelt es sich bei dem gegen sie geltend gemachten Anspruch nicht um den Schadensersatzanspruch der Gesellschaft gegen den Vorstand.

Ferner ist zweifelhaft, wer die Gesellschaft in einem solchen Fall vertritt. Da ein Anspruch gegen die Versicherung und nicht ein solcher gegen den Vorstand in Rede steht, greift § 112 AktG direkt nicht. Andererseits muss sich der Vorstand selbst einer Pflichtverletzung bezichtigen.

Letzteres erscheint allerdings nicht völlig abwegig; auch von Mandanten in Anspruch genommene Berater müssen sich gegenüber ihrer Berufshaftpflichtversicherung einer Pflichtverletzung beschuldigen. Pragmatisch lässt sich das Problem dadurch lösen, dass Vorstand und Aufsichtsrat vorsorglich gemeinsam vertreten. (14)

2. Haftung gemäß § 117 AktGt

Einen Spezialfall der Vorstandshaftung behandelt § 117 Abs. 2 AktG. Der erste Absatz der Vorschrift erklärt Personen gegenüber dem Unternehmen für haftbar, die die Geschäftsleitung einer AG veranlassen, zum Schaden der Gesellschaft oder ihrer Aktionäre zu handeln. Der zweite Absatz erklärt Vorstandsmitglieder und Aufsichtsräte für haftbar, die sich von den Dritten zu den schädigenden Handlungen haben verleiten lassen.

Wie bei § 93 AktG entlastet ein Hauptversammlungsbeschluss (§ 117 Abs. 2 AktG) oder ein Verzicht (§ 117 Abs. 4 AktG). 

II Haftung gegenüber der Aktionären

1. Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB

Haftungsnorm gegenüber den Aktionären ist nicht § 93 AktG. Diese Vorschrift dient zwar nach einer Ansicht neben dem Schutz der Gesellschaft auch dem Schutz der Aktionäre und sei daher mit ihren Absätzen 1 und 2 Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB (15). Der BGH (16) und die h.M. (17) vertreten eine andere Meinung.

Es kommt § 826 BGB in Betracht, aber wohl nur theoretisch, da diese Bestimmung hinsichtlich der Sittenwidrigkeit ein mindestens grob leichtfertiges, gewissenloses Verhalten und hinsichtlich des Schadens Schädigungsvorsatz erfordert (18).

Weiter ist an § 266 StGB i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB zu denken. Nach h.M. besteht ein Treuverhältnis aber nur zur Gesellschaft, nicht zum Aktionär. (19)

Damit scheidet unter Zugrundelegung der h.M. zum Schutzgesetz eine Haftung des Vorstands gegenüber Aktionären für wirtschaftliche Fehlentscheidungen außer in extremen Fällen aus.

2. Haftung gemäß § 117 AktG

Den Spezialfall der negativen Einflussnahme Dritter auf die Unternehmensleitung regelt wiederum § 117 Abs. 1 AktG. Der Vorstand haftet insoweit anders als nach § 93 AktG den Aktionären direkt nach Aktiengesetz.

Hinsichtlich des Schadens ist zu berücksichtigen, dass der geschädigte Aktionär nicht überkompensiert werden darf. Daher spricht ihm § 117 Abs. 1 Satz 2 AktG einen Anspruch zu, soweit er einen Schaden erleidet, der über den hinausgeht, den er durch Schädigung der Gesellschaft erlitten hat. Dies wird auch bei Schadensersatzansprüchen der Aktionäre gemäß § 823 Abs. 2 BGB gelten, denn es entspricht den Grundsätzen des Schadensersatzrechts.

Im Übrigen gilt hier für die Schadensberechnung mehr noch als bei der Berechnung des Schadens des Unternehmens, dass der Börsenwert bei der Schadensberechnung eine wichtige Rolle spielt, denn die Unternehmensbewertung ist nur indirekt mit dem Schaden des Investors verknüpft, die Anteilsbewertung direkt.

Zusammenfassung und Auswirkungen für die Praxis

Soweit ersichtlich hat es bisher keine Schadensersatzklagen von Aktiengesellschaften gegen Vorstandsmitglieder wegen wirtschaftlich verfehlter Unternehmensführung gegeben. Tendenziell wurde eher eine weitere Haftungsbeschränkung diskutiert (vgl.o. B.I.1.c.). Immerhin hat im Zusammenhang mit der durch Bankenspekulation (Deutsche Bank, WestLB, ING etc.) ausgelösten Banken- und Finanzkrise 2007-2009 mit Marcus Lutter eine gewichtige Stimme solche Ansprüche bejaht. (20) Die Bankenvorstände seien durch die massive Investition in hypothekengesicherte amerikanische Wertpapiere nicht vertretbare Risiken eingegangen, was in den Untergang der von ihnen geführten Banken gemündet hätte, wenn der Staat nicht eingesprungen wäre (In diese Richtung tendiert offenbar auch die Altkanzlerin, wenn sie in ihrem Buch „Freiheit“ auf S. 406 daran erinnert, dass sie seiner Zeit durch Veränderungen bei Boni verhindern wollte, „dass Banker nach katastrophalem Management über alle Berge waren, während die Käufer ihrer Produkte um Entschädigungen kämpfen mussten und Millionen Menschen ihren Arbeitsplatz verloren“.).

Bereits vorher hatte Lutter (21) die Auffassung vertreten, dass existenzgefährdende Maßnahmen nie unter die Business Judgement Rule fallen. Nach a.A. (22) ist die Existenzgefährdung „einzelnen Geschäftsmodellen geradezu immanent“ und daher komme es auf den Einzelfall an „unter Berücksichtigung des Unternehmensgegenstandes und der zur Risikobeherrschung ergriffenen Maßnahmen“.

Im Zusammenhang mit der Automobilkrise stellt sich analog zur Bankenkrise die Frage, ob es ein existenzgefährdendes Risiko war, im Bereich Elektromobilität eine Lücke entstehen zu lassen, die neuen Wettbewerbern die Chance zum erfolgreichem Markteintritt und zur teilweisen oder gar gänzlichen Verdrängung unserer Schlüsselindustrie gab. Viel spricht aufgrund der überlegenen Effektivität, geringeren Emissionen und geringeren Kosten der batteriebetriebenen Fahrzeuge für die Inkaufnahme eines zu großen, existenzgefährdenden Risikos.

Wenn ja, folgt daraus nach der Meinung von Lutter eine Haftung der für die Verzögerung verantwortlichen Vorstandsmitglieder. Nach der anderen Ansicht ergibt sich bei Betrachtung des Einzelfalls wohl nichts anderes: Das Geschäftsmodell der Automobilindustrie ist ausweislich ihrer über ein Jahrhundert bestehenden Existenz nicht auf die Inkaufnahme großer Risiken ausgerichtet; es ist, soweit ersichtlich, weiterhin noch nicht geltend gemacht worden, dass die betroffenen Konzerne einen erfolgversprechenden Plan B für den Fall entwickelt hatten, dass sich die Elektromobilität durchsetzt. Sonst müssten sie jetzt nicht auf Gesundschrumpfen und Einkauf von Know-how bei amerikanischen und chinesischen Newcomern und Konkurrenten zurückgreifen.

Ansprüche der Aktionäre gegen Vorstandsmitglieder wären nur aussichtsreich, wenn die Voraussetzungen des § 826 BGB bewiesen werden könnten, was fast ausgeschlossen erscheint. § 823 Abs. 2 BGB käme theoretisch ebenfalls in Betracht. Es fehlt aber nach h.M. an einem Schutzgesetz.

 

Literaturempfehlung

Koch, Aktiengesetz 18. Aufl. 2024, § 93 AktG.

Fußnoten zu Teil 1

1)  Nacke/Gorna, AnwZert HaGesR 1/2020 Anm. 1 u. Nacke/Gorna, AnwZert HaGesR 2/2020 Anm. 2.

2) Handelsblatt Online vom 09.01.2025.

3) Vgl. Spiegel vom 07.12.2024, S. 53.

4) WirtschaftsWoche Nr. 50 2023, S. 19.

5) Spiegel vom 23.03.2024, S. 8 ff; Stern vom 02.11.2023, S. 59, 60; Handelsblatt Online vom 09.01.2025.

6)  WirtschaftsWoche Nr. 50 2023, S. 22; Spiegel vom 23.03.2024, S. 14.

7) Spiegel vom 07.12.2024, S. 57

8)  Auto Motor Sport vom 08.11.2018, S. 35.

9) Handelsblatt Online vom 09.01.2025.

10) Vgl. zu existenzgefährdenden Risiken Lutter, ZIP 2009, 197-201; hierzu auch unten III.

11) BW24 vom 16.02.2022 und Stern Online vom 24.07.2020, beide im Internet abgerufen am 02.01.2025.

12) Sprau in: Grüneberg, 84. Aufl. 2025, § 826 BGB Rn. 35a.

13) Bachmann/Goette in: Gesellschaftsrechtliche Vereinigung, Reformbedarf im Aktienrecht, 1. Aufl. 2024, § 11.20.

14) Wollny in: Fleischer/Hüttemann, Rechtshandbuch der Unternehmensbewertung, 3. Aufl. 2024, Tz. 26.15.

15) Bachmann/Goette in: Gesellschaftsrechtliche Vereinigung, Reformbedarf im Aktienrecht, 1. Aufl. 2024, § 11.20.

16) Backhaus, jurisPR-HaGesR 10/2024 Anm. 2 unter B.

17) BGH, Beschl. v. 31.01.2024 - II ZB 5/22.

18) Gleißner/Ernst, NWB Datenbank BFuP Nr. 4 vom 16.08.2024, S. 414: „… hohe Relevanz für die Unternehmensbewertung …“.

19) BGH, Beschl. v. 31.01.2024 - II ZB 5/22 Rn. 25.

20) BGH, Beschl. v. 31.01.2024 - II ZB 5/22 Rn. 27.

21) BGH, Beschl. v. 31.01.2024 - II ZB 5/22 Rn. 54.

22) Backhaus, jurisPR-HaGesR 10/2024 Anm. 2 a.E.

23) Gleißner/Ernst, NWB Datenbank BFuP Nr. 4 vom 16.08.2024, S. 414.

24) Koch, Aktiengesetz, 18. Aufl. 2024, § 93 AktG Rn. 77: Unterlassung der Nutzung unternehmerischer Chancen kann die Haftung begründen.

25) Vgl. Sprau in: Grüneberg, 84. Aufl. 2025, § 826 BGB Rn. 51.

26) Sprau in: Grüneberg, 84. Aufl. 2025, § 826 BGB Rn. 27.

27) Vgl. Sprau in: Grüneberg, 84. Aufl. 2025, § 826 BGB Rn. 33.

28) BGH, Urt. v. 29.01.2019 - VI ZR 113/17 Leitsatz.

29) BGH, Urt. v. 09.03.2012 - V ZR 156/11 - NJW 2012, 2022; Sprau in: Grüneberg, 84. Aufl. 2025, § 826 BGB Rn. 64.

Fußnoten zu Teil 2

1) Nacke, AnwZert HaGesR 5/2025 Anm. 1.

2) Bachmann/Goette in: Gesellschaftsrechtliche Vereinigung, Reformbedarf im Aktienrecht, 1. Aufl. 2024, Rn. 11.32 unter Bezugnahme auf die Amtliche Begründung zu § 84 AktG 1937; ausführliches Plädoyer für die Haftungsbegrenzung bei Koch, Aktiengesetz, 18. Aufl. 2024, § 93 AktG Rn. 97 ff.

3) BGH, Urt. v. 04.11.2002 - II ZR 224/00 - BGHZ 152, 280; Leitsatz.

4) Vgl. unter b. und Born in: Krieger/Schneider, Handbuch der Managerhaftung, 4. Aufl. 2023 Rn. 16.26.

5) Krieger in: Krieger/Schneider, Handbuch der Managerhaftung, 4. Aufl. 2023 Rn. 4.41.

6) Hopt/Roth, Großkommentar AktG, § 93 AktG Tz. 507; Krieger in: Krieger/Schneider, Handbuch der Managerhaftung, 4. Aufl. 2023 Rn. 4.42.

7) Krieger in: Krieger/Schneider, Handbuch der Managerhaftung, 4. Aufl. 2023 unter Hinweis auf weitere Literaturstimmen.

8) Hoffmann-Becking in: Münch. Hdb. Aktiengesellschaft, § 26 Rn. 32.

9) Koch, Aktiengesetz, 18. Aufl. 2024, § 93 AktG Rn. 4; vgl. auch § 23 Abs. 5 AktG.

10) BGH, Urt. v. 26.04.2004 - II ZR 155/02 - BGHZ 159, 30, 39.

11) BGH, Urt. v. 21.04.1997 - II ZR 175/95 - ZIP 1997, 883.

12) BGH, Urt. v. 21.04.1997 - II ZR 175/95 II.2.b.cc.

13) BGH, Urt. v. 13.04.2016 - IV ZR 304/13 - BGHZ 209, 373 Rn. 22.

14) Koch, Aktiengesetz, 18. Aufl. 2024, § 93 AktG Rn. 128 m.w.N.

15) Sprau in: Grüneberg, BGB, 84. Aufl. 2025, § 823 BGB Rn. 63; unklar König in: Arens/Tepper, Praxishandbuch Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2012, § 13 Rn. 296.

16) BGH, Urt. v. 12.03.2013 - XI ZR 227/12 - BGHZ 197, 21 Rn. 23, 24.

17) Z.B. Koch, Aktiengesetz, 18. Aufl. 2024, § 93 AktG Rn. 13.

18) Sprau in: Grüneberg, BGB, 84. Aufl. 2025, § 826 Rn. 8-11.

19) Koch, Aktiengesetz, 18. Aufl. 2024, § 93 AktG Rn. 135.

20) Lutter, ZIP 2009, 197 ff.

21) Lutter, ZIP 2007, 841, 845.

22) Koch, Aktiengesetz, 18. Aufl. 2024, § 93 AktG Rn. 53.

Copyright: Dr. Reinhard Nacke in Anwaltszertifikat, Juris-Verlag